Recuperación del espacio público ilegalmente ocupado por vendedores ambulantes.

Recuperación del espacio público ilegalmente ocupado por vendedores ambulantes, una breve reconstrucción de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional.

Por: Jorge Andrés Espinosa Esguerra y Nicolás D. Salamanca Giral.

El objeto del presente texto, tal como lo advierte su encabezado, es identificar y esbozar los pronunciamientos más relevantes que, a lo largo de los años, ha expuesto la Corte Constitucional en materia de ocupación del espacio público por parte de vendedores informales y los mecanismos para su recuperación con que cuentan las autoridades. De tal suerte que serán estudiadas aquellas providencias en las cuales esta corporación haya abordado el siguiente problema jurídico: ¿Pueden las autoridades preservar la integridad del espacio público en detrimento quienes lo aprovechan para ejercer labores de comercio informal?

A modo de contextualización, es menester referir que la Carta de 1991 consagra una serie de garantías y derechos relativos al trabajo, entre estos, su carácter de derecho fundamental, exigible vía acción de tutela[1]. De otra parte, establece aspectos de vital importancia en la protección del patrimonio público y, de manera específica, del espacio público. Así, la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad[2], aunadas la prevalencia del interés general, la obligación de velar por la integridad del espacio público, su destinación al uso común, su naturaleza de derecho colectivo[3] y la competencia de los alcaldes, como autoridades de policía, para hacer cumplir las normas relativas a la protección y acceso al espacio público[4], son una garantía para la salvaguarda de este bien y del goce efectivo por parte de los ciudadanos.

Vendedores sobre Carrera 13

En tal sentido, la providencia T-225 de 1992[5] constituye la fundadora de la línea. Esta no solo es la primera oportunidad en que la Corte se pronunció en la materia, también ha sido fuente de citación en una pluralidad de decisiones posteriores. En dicha providencia, la Corte parte de analizar la tensión existente entre dos bienes constitucionalmente tutelados, el derecho fundamental al trabajo y la protección al espacio público; frente a lo cual concluye, en aplicación de la teoría de la confianza legítima[6] y de la prevalencia del interés general sobre el particular, que en aquellos eventos en que la autoridad busque recuperar el espacio público ocupado por vendedores ambulantes titulares de licencias o autorizaciones concedidas por el propio Estado, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos sujetos, de modo que sea viable conciliar estos intereses.

De esta forma, la regla jurisprudencial establecida consiste en que las autoridades tienen plena potestad para llevar a cabo la recuperación del espacio público ocupado por vendedores informales; no obstante, esta competencia trae consigo la obligación de estructurar y llevar a cabo planes de reubicación de aquellos que cuenten con licencias y autorizaciones concebidas por el propio Estado. Esta misma postura fue reiterada en las sentencias T-508 de 1992, T-518 de 1992, T-372 de 1993, T-091 de 1994, T-578 de 1994, entre otras.

Esta regla fue revaluada y modificada a partir de la decisión T-115 de 1995[7], en la cual se excluye el requisito de contar con una autorización o licencia para poder ser beneficiario de los planes y programas de reubicación. En esta oportunidad, la Corte no realiza tal distinción y ordena a la administración adelantar la reubicación de los vendedores, sin entrar a considerar si contaban o no con una autorización previa. Esta decisión no acude a la confianza legítima, ampara a los accionantes en razón a los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, para darles la posibilidad de ejercer sus labores, con independencia de los cupos limitados asignados por la autoridad.

Ahora, la sentencia T-617 de 1995[8] constituye un hito en la materia. En este caso, se tutelaron los derechos de un numero amplio de individuos que ocupaban, como vivienda y espacio para adelantar actividades de recolección y aprovechamiento de residuos, un terreno contiguo al ferrocarril. Frente a este caso es necesario referir que, a diferencia de los anteriores, no solo se da una explotación comercial del espacio público, también se empleaba como vivienda de los accionantes, que incluye un amplio número de menores de edad.

En esta oportunidad, la aplicación de la teoría de la confianza legítima se da ante la ininterrumpida ocupación durante más de 30 años por parte de los actores. También obedece a los reiterados, pero incumplidos, ofrecimientos de reubicación de las autoridades durante los últimos 10 años. Frente a tales circunstancias, la corporación ordena a la administración la reubicación y titulación de propiedades en zonas habitables a los tutelantes.

De esta providencia también debe destacarse la apreciación que Corte realiza frente a la recuperación de estos bienes públicos, en el entendido que “[e]l espacio público y los bienes de uso público deben ser protegidos y al hacerlo el funcionario policivo cumple con su deber y por lo mismo su conducta es legítima y la orden que da de desalojo a quienes lo ocupan tiene la obligatoriedad propia del acto administrativo.”[9]

En las decisiones T-438 de 1996, T-396 de 1997 y T-398 de 1997 la corporación ratifica tal postura, de modo que la licencia o autorización previa no constituye un requisito necesario para aplicar el principio de confianza legítima. De forma particular, en la sentencia T-396 de 1997[10], la Corte refiere que la confianza legítima se funda en el actuar omisivo de la autoridad, que ha tolerado y permitido la ocupación por largos periodos de tiempo. No obstante, en las sentencias T-160 de 1996, T-550 de 1998 y T-778 de 1998 se retomó la posición anterior de la Corte, al exigir un permiso o licencia que permita las ventas ambulantes.

En sentencias SU-360 de 1999[11] y SU-601 de1999[12], la Corte amplía el criterio expuesto. No solo se opta por la reubicación como el mecanismo idóneo para salvaguardar y compaginar los derechos de los vendedores ambulantes, con el interés general trasunto en la protección del espacio público, se adicionan otras medidas para ello. Se introduce el dialogo y la concertación entre autoridad e informales, al punto de permitirles a estos últimos no optar por la reubicación. Igualmente, la Corte ordena a la autoridad otorgarles acceso a formación académica, a créditos blandos, insumos productivos y cualquier otra estrategia tendiente a su reubicación laboral. Sin embargo, se evidencia una preferencia por la protección al espacio público, toda vez que la falta de concertación se entenderá como una aceptación de la reubicación.

Así mismo, la corporación hace un llamado a la forma en que se adelantan los desalojos de los puestos de venta localizados en espacio público. Solicita a la autoridad adelantar las medidas y programas de apoyo pertinentes con anterioridad a su realización, así mismo, solicita no atentar contra la dignidad de las personas, ni la propiedad de sus bienes durante su ejecución.

Adicionalmente, la corporación decanta los requisitos necesarios para que los vendedores ambulantes puedan alegar confianza legítima frente a la administración. Un primer aspecto es la necesidad de preservar un interés público; en segundo lugar, una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación administración-administrado y; finalmente, la importancia de adelantar medidas transitorias. También, debe evidenciarse la buena fe con que obró quien ejerció la labor de vendedor ambulante. Aspectos que, a criterio de la Corte, se dan en este caso, pues existen una serie de actos administrativos de carácter general, provenientes de la administración distrital desde 1972, que han regulado las ventas ambulantes.

Con posterioridad a estas decisiones, esta postura fue reiterada en las sentencias T-364 de 1999, T-754 de 1999, T-020 de 2000, T-021 de 2000, T-372 de 2000, T-983 de 2000, T-1263 de 2000, T-660 de 2002 y T-883 de 2002. Pese a lo cual, en las decisiones T-940 de 1999 y T-084 de 2000 se exigió permisos o licencias previas para la protección del vendedor informal.

En sentencia T-772 de 2003[13], a más de reiterar la postura adoptada en las sentencias de unificación antedichas, se estableció una serie de criterios y condiciones que deben regir las actuaciones administrativas para recuperar en el espacio público. Entre estas, destaca la primera mención encontrada a la importancia de salvaguardad el derecho fundamental al mínimo vital de la población vulnerable, de modo que las intervenciones de recuperación del espacio público no redunden en privarlos de su medio de subsistencia.

Por ende, las autoridades deben entrar a considerar la situación económica y social de los afectados con los programas de recuperación del espacio público. De suerte que la obligación de las autoridades de adelantar programas y medidas debe ir acompañada de alternativas económicas para los comerciantes informales; de lo contrario, la Corte estima que la medida será desproporcionada y lesiva de los mandatos constitucionales. Contrario sensu, de no verse afectado este derecho al mínimo, no será merecedora de protección la situación del vendedor ambulante.

Esto fue reiterado en las decisiones T-465 de 2006, T-729 de 2006, T-773 de 2007, T-801 de 2006,T-053 de 2008, T-1179 de 2008, T-152 de 2010, T-153 de 2010,T-908 de 2010, T-926 de 2010, T-458 de 2011, T-970 de 2011, T-244 de 2012, T-314 de 2012, T-904 de 2012, T-481 de 2014, T-334 de 2015, T-605 de 2015, T-607 de 2015, T-692 de 2016, T-067 de 2017, T-257 de 2017, T-701 de 2017.

En punto a los sujetos de especial protección constitucional, como madres y padres cabeza de familia, personas de la tercera edad y en condición de discapacidad, la subregla jurisprudencial aplicable implica una protección adicional de estos sujetos. A modo de ejemplo, en la sentencia T-146 de 2004[14], no solo se ordenó integrar al accionante a los programas de apoyo, sino también, se ordenó evitar su desplazamiento de la zona en donde realizaba su actividad comercial, ante el mínimo grado de afectación al espacio público por su actividad. En la providencia T-521 de 2004[15] se deja sin efecto un acto administrativo que ordenaba no renovar la licencia de funcionamiento a una vendedora ambulante, madre cabeza de hogar. Igualmente, ordena a la administración, en caso de sostenerse en su decisión de desalojar a los vendedores ambulantes del sector, reubicar a la accionante en condiciones igualmente dignas a las que le otorgaron con la licencia de funcionamiento que inicialmente le fue dada por la alcaldía.

En cuanto a aspectos procedimentales de las medidas que deben adoptar las autoridades para reubicar y/o ofrecer alternativas a los vendedores ambulantes, la Corte Constitucional ha referido a la importancia del principio de publicidad. Concretamente en las sentencias T-629 de 2013[16] y T-231 de 2014[17], en las que se ha referido a la importancia de llegar al grueso de la población que debe ser objeto de la medida.

En la sentencia de constitucionalidad C-211 de 2017[18], declaró la exequibilidad condicionada del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 -Código Nacional de Policía-, que prohibía la ocupación del espacio público, en el entendido “que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo”. De suerte que adopta toda la jurisprudencia adelantada vía acción de tutela, y se lleva a cosa juzgada constitucional.

Finalmente, se evidencia el rol de la jurisprudencia, no solo como fuente formal sino también material de derecho, con la expedición de la Ley 1988 de 2019. En esta, el Congreso de la República establece, a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, una serie de lineamientos generales para que el Gobierno Nacional formule la política pública de vendedores informales. Reglamentación que debe tener por objeto la garantía de los derechos fundamentales a la dignidad humana, el mínimo vital, el espacio público y la convivencia armónica.

En definitiva, del análisis de la jurisprudencia constitucional, es viable extraer las siguientes conclusiones:

1. A través de la teoría de la confianza legítima, la Corte Constitucional ha logrado conciliar dos aspectos que, en principio parecían antagónicos e irresolubles, la protección del uso común del espacio público y los derechos laborales y al mínimo vital de los vendedores informales.

2. La jurisprudencia de la Corte ha dado prevalencia a la protección del espacio público, en detrimento de los particulares. De forma que, se refuerzan sus características de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, así como su naturaleza de derecho colectivo y de uso común; de modo tal que no se reconoce a los particulares un derecho sobre este y, por ende, desalojos y recuperaciones de vendedores informales, siempre que se ajusten a su jurisprudencia, son actuaciones licitas y constitucionalmente legítimas.

3. Pese a lo anterior, la protección del espacio público ha distado de tener un criterio absoluto en la jurisprudencia; por el contrario, la garantía del derecho al trabajo y al mínimo vital, así como la confianza legítima, imponen a la administración la carga de reubicar y prestar programas de oportunidades laborales a favor de los vendedores informales, como requisito para proteger y garantizar el uso y goce colectivo del espacio público.

4. La jurisprudencia constitucional ha tenido una línea global en la materia. La protección de la buena fe de los vendedores ambulantes, a través de la confianza legítima. Aspecto que se ha visto matizado en las dos posturas mayoritarias asumidas por la Corte, la necesidad o no de contar con una autorización o permiso para poder esgrimir la confianza legítima. En este sentido, de 1992 a 1995 la Corte sostuvo que era indispensable contar con una licencia o autorización previa, pero a partir de 1995 estimo que la confianza también podía fundarse en la tolerancia de la administración a las ventas ambulantes.

5. En concordancia con lo expuesto en el numeral segundo, la teoría de la confianza legítima no genera derecho o estabilidad a favor del vendedor informar en el espacio público. Esta solo le otorga una posición frente a la administración, puesto que esta tiene la carga de reubicarlo y/o ofrecerle alternativas laborales para poder despejar el espacio público.

6. La línea jurisprudencial decantada vía tutela por la Corte Constitucional en punto a la ocupación del espacio público por parte de vendedores ambulantes, redundó en que esta fuera adoptada: (i) En la parte resolutiva de la sentencia C-211 de 2017, de modo que esta cuenta con el carácter de cosa juzgada constitucional, y; (ii) En la Ley 1988 de 2019, para la formulación de una política pública en la materia, que busque, al igual que el precedente judicial, armonizar el goce colectivo y común del espacio público y los derechos al trabajo y al mínimo vital de los vendedores informales.

Referencias bibliográficas.

• Corte Constitucional, Sala segunda de revisión. Sentencia T-225 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, Ed. Civitas, 1991. P.375-376.

• Corte Constitucional, Sala quinta de revisión. Sentencia T-115 de 1995. MP. José Gregorio Hernández.

• Corte constitucional, Sala séptima de revisión. sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

• Corte constitucional, Sala segunda de revisión. sentencia T-396 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

• Corte constitucional, Sala tercera de revisión, sentencia T-772 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.

• Corte constitucional, Sala segunda de revisión, sentencia T-146 de 2014. M.P. Jaime Eduardo Flechas.

• Corte constitucional, Sala cuarta de revisión, sentencia T-521 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

• Corte constitucional, Sala octava de revisión. sentencia T-629 de 2013. M.P. Alberto Rojas Díaz.

• Corte constitucional, Sala séptima de revisión. sentencia T-231 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

• Corte constitucional, Sala plena. Sentencia C-211 de 2017. M.P. Gloria Stella Delgado.

[1] Constitución Política de Colombia. Artículo 25.

[2] Ibid. Artículo 63.

[3] Ibid. Artículo 82.

[4] Ibid. Artículo 315.

[5] Corte Constitucional, Sala segunda de revisión. Sentencia T-225 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.

[6] "A ese problema ha dado una respuesta adecuada el principio de protección de la confianza legítima, que, formulado inicialmente por la jurisprudencia alemana, ha hecho suyo el Tribunal Europeo de Justicia a raíz de la Sentencia de 13 de julio de 1965. Dicho principio, del que ha hecho eco entre nosotros la doctrina (GARCIA MACHO) y, posteriormente, el propio Consejo de Estado (vid. la Memoria del Alto Cuerpo consultivo del año 1988), no impide, desde luego, al legislador modificar las regulaciones generales con el fin de adaptarlas a las exigencias del interés público, pero sí le obliga a dispensar su protección, en caso de alteración sensible de situaciones en cuya durabilidad podía legítimamente confiarse, a los afectados por la modificación legal, a quienes ha de proporcionar en todo caso tiempo y medios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación, lo que, dicho de otro modo, implica una condena de los cambios legislativos bruscos adoptados por sorpresa y sin las cautelas aludidas" (Énfasis fuera de texto) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, Ed. Civitas, 1991. p.375-376. Citado en Corte Constitucional, Sala segunda de revisión. Sentencia T-225 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.

[7] Corte Constitucional, Sala quinta de revisión. Sentencia T-115 de 1995. MP. José Gregorio Hernández

[8] Corte constitucional, Sala séptima de revisión. Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[9] Corte constitucional, Sala séptima de revisión. Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[10] Corte constitucional, Sala segunda de revisión. sentencia T-396 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[11] Corte constitucional, Sala plena. Sentencia SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[12] Corte constitucional, Sala plena. Sentencia SU-601 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Meza.

[13] Corte constitucional, Sala tercera de revisión. Sentencia T-772 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.

[14] Corte constitucional, Sala segunda de revisión. Sentencia T-146 de 2014. M.P. Jaime Eduardo Flechas.

[15] Corte constitucional, Sala cuarta de revisión. Sentencia T-521 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[16] Corte constitucional, Sala octava de revisión. Sentencia T-629 de 2013. M.P. Alberto Rojas Díaz.

[17] Corte constitucional, Sala séptima de revisión. Sentencia T-231 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

[18] Corte constitucional, Sala plena. Sentencia C-211 de 2017. M.P. Gloria Stella Delgado.